Teoria da Tinta Diluída?

De origem estadunidense, é uma das modalidades de exceção à teoria dos frutos da árvore venenosa.

Todos que já estudaram Processo Penal sabem da existência da Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa (fruits of the poisonous tree). Por esta teoria, retirada da jurisprudência da Suprema Corte Americana , as provas processuais decorrentes (frutos) de uma primeira, de caráter ilícito (árvore) estão, do mesmo modo, contaminadas, mesmo que estejam formalmente perfeitas. Desse modo entende o STF.

Exemplo clássico da situação ora em análise é a confissão mediante tortura. Nesse sentido, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues :

“Assim, diante de uma confissão obtida mediante tortura, prova embrionariamente ilícita, cujas informações deram margem a uma busca e apreensão está contaminada, pois decorreu de uma prova ilícita. Existindo prova ilícita, as demais provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estarão maculadas no seu nascedouro.”
A Constituição Federal, comprovando a sua analiticidade, trata das provas ilícitas:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LVI- são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Até 2008, uma corrente minoritária entendia que o art. 5º, inciso LVI da CF só vedou a admissibilidade das provas ilícitas no processo penal, não fazendo qualquer referência às provas derivadas desta primeira. Nesse raciocínio, o que a lei não veda, não cabe ao interprete fazê-lo.
O entendimento acima ilustrado entrou em verdadeiro desuso com o advento da Lei nº 11.690/08, que modificou o art. 157 do CPP. Vejamos:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
A partir da simples leitura do dispositivo legal, percebemos não ser absoluta a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.

O § 1º se encarrega de nos apresentar duas exceções: as provas obtidas (teoria da fonte independente) e as que puderem ser obtidas através de fonte independente daquela entendida como ilícita (teoria da descoberta inevitável).
Sobre a primeira, Távora e Alencar fazem uma interessante observação técnica:

“A prova absolutamente independente, ou limitação da fonte independente (independent source limitation), não seria propriamente uma exceção aos efeitos da teoria dos frutos da árvore envenenada, e sim uma teoria coexistente, permitindo justamente a devida integração, partindo-se do pressuposto de que, não havendo vínculo entre as provas, não há de se falar em reflexos irradiando contaminação àquelas provas que não derivaram da ilícita.”

As teorias acima estudadas encontram amparo legal, jurisprudencial e doutrinário no âmbito nacional. A teoria objeto central , ao contrário, não possui nem amparo legal (segundo a doutrina majoritária), nem jurisprudencial (no que diz respeito às cortes superiores).

Imagine a seguinte situação:
A, mediante tortura, delata B que, posteriormente, é preso. A prisão de B é legal?
Não. Até então, ela seria ilegal por derivação.
Posteriormente, B, diante da autoridade policial competente, confessa a sua autoria delitiva. Nesse caso, a prisão de B passa a ser legal?
Conforme o entendimento da Suprema Corte dos Estados Unidos , a prisão de B seria, num primeiro momento, ilegal, verificando-se a clara aplicação da teoria dos frutos da árvore venenosa. Contudo, com a superveniente confissão do acusado, esta passaria a ser legal.
Assim se formou a chamada teoria da tinta diluída, também conhecida como teoria da mancha purgada, conexão atenuada, contaminação expurgada, ou purged taint exception. Para seus adeptos, não se aplica a teoria dos frutos da árvore envenenada se o nexo causal entre a prova ilícita originária e a derivada forem atenuados em virtude de causas supervenientes no curso do processo ou por decurso do tempo.
Como já fora mencionado, não se verifica, até o momento, a aplicação da teoria da tinta diluída na jurisprudência do STF e STJ. Todavia, para alguns doutrinadores, ela encontra amparo legal no art. 157, § 1º do CPP, quando este se refere a excepcionalização da teoria dos frutos da árvore envenenada nas ocasiões em que se não verifique o nexo causal entre a prova ilícita primária e a derivada, sob o argumento de que o nexo causal deixa de existir nas situações em que se aplica a purged taint exception.

REFERÊNCIAS:
[1] United States Supreme Court – Silverthome Lumber Co. V. US (1920).
[2] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. – Salvador: Editora Podivm, 2013.
[3] United States Supreme Court – Wonh Sun v. US (1963).
Capez, Fernando. Curso de processo penal / Fernando Capez. – 23. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.
SANTOS, Lara Cíntia de Oliveira. A evolução do Processo Penal e os meios de prova. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90, jul 2011.